El Convenio 190 de la OIT. Una pauta para pensar el contenido normativo del “Derecho” a la Desconexión Digital. Por Oscar E. Benitez
“Hay cosas que nunca desaparecen. Entre
ellas se encuentra la violencia… solo es proteica… muta de visible a invisible,
de frontal en viral, de directa en mediada, de real en virtual, de física en
psíquica, de negativa en positiva…”
Byung-
Chul Han, Topología de la violencia
1.
Introducción.
Del derecho a la desconexión se ha hablado mucho, sobre
todo luego del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio. Mucho se ha dicho
del derecho de las trabajadoras y trabajadores a no responder los requerimientos
laborales efectuados a través de los medios telemáticos y no ser sancionados
por ello. ¿Es un nuevo derecho? ¿Se encuentra implícito en nuestro sistema jurídico?
¿Es necesaria una regulación específica? ¿Es conveniente? ¿Cómo debería ser?
Quienes sostenemos que el derecho a la desconexión es
plenamente exigible con el actual sistema normativo, aún antes de la ley
27.555, pero que una regulación específica es conveniente para lograr la
eficacia de dicho derecho[1]
fundamos dicha posición en el hecho que la hiperconectividad con el trabajo
afecta diferentes instituciones del Derecho del Trabajo y Derechos
Fundamentales (DDFF) de las personas que trabajan.
En este sentido, solemos abordar el derecho a la
desconexión como una expresión tardomoderna de aquella indisponibilidad regulada
por la jornada de trabajo, haciendo hincapié en que las Tecnologías de la
Información y Comunicación (TICs) producen una extensión de la jornada laboral,
afectando consecuentemente el derecho al descanso, el tiempo libre, la vida
privada, la intimidad, así como el derecho a conciliar la vida laboral con la
personal[2]. Por
supuesto, tampoco perdemos oportunidad para destacar que la hiperconectividad
con el trabajo afecta la salud de las personas que trabajan, y no solo por la
falta de descanso que genera aquella expansión de la jornada, sino por otras
problemáticas vinculadas por el uso abusivo de los dispositivos tecnológicos. En efecto, a los
problemas fisiológicos que generalmente suele hacerse referencia van desde la
fatiga, las enfermedades cardiovasculares, trastornos gastrointestinales; hasta
trastornos musculoesqueléticos, lesiones oculares, riesgos asociados al
sedentarismo, riesgos de sobre exposición a las ondas electromagnéticas[3]. A
ellos debe adicionarse la generación de adicciones conductuales -que presentan
un perfil clínico similar al de las adicciones químicas o drogodependencias-
como la nomofobia, tecnofobia, tecnoadicción, tecnofatiga, tecnoansiedad,
tecnoestrés[4]
y así como las afecciones a salud mental que implican niveles altos de
ansiedad, depresión y trastornos del sueño[5].
Todos estos análisis son válidos y necesarios pero existe
otra perspectiva que entiendo absolutamente necesaria para el abordaje de esta
problemática ya que, además de indicar qué derechos son vulnerados con la
hiperconectividad laboral, establece pautas de conductas concretas acerca de
cómo deberíamos proceder frente a ello.
La perspectiva de abordaje que propongo tiene como
instrumento jurídico central el Convenio 190 de la OIT y su recomendación 206, y
parte de entender que la hiperconexión con el trabajo constituye una práctica
inaceptable y por consiguiente, una forma de expresión contemporánea de la
violencia.
Expresar los fundamentos y beneficios de este abordaje es
el objetivo de esta nota.
2.
Un e-mail, un llamado, un mensaje ¿Puede ser un acto de
violencia?
“¿A qué estamos llegando?” “¿Cómo un mail, un llamado, un
mensaje puede ser un acto de violencia?” “¿Ahora todo es violencia?”, se
preguntarán seguramente aquellos partidarios de que nos encontramos frente a
una sociedad o generación de cristal.
Pero hablar de
hiperconectividad no es hablar de un llamado, de un mensaje, de un correo
electrónico luego del horario de trabajo. Cuando hablamos de hiperconectividad, hablamos de
un concepto que sintetiza la situación actual del ser humano que vive conectado
permanentemente a la información a través de diferentes dispositivos. Mucho
se ha dicho sobre ella en este último tiempo. Expresiones como sociedad red[6],
enjambre digital[7], intentan reflejar este
nuevo tipo de sociedad donde lo orgánico convive con lo digital[8].
Muchas teorizaciones se han elaborado al respecto, pero en lo que aquí interesa
la hiperconectividad es una forma de vincularnos socialmente.
Seguramente para quienes asocian la violencia a la
aplicación de la fuerza física, verbal o psicológica les pueda parecer difícil
entender esta perspectiva de abordaje. Pero la violencia es
“un fenómeno sumamente difuso y
complejo”, cuya identificación esta siempre “influida por la
cultura y sometida a una continua revisión a medida que los valores y las
normas sociales evolucionan”[9].
Por ello se dice que la identificación de la violencia dependerá siempre del
contexto en el cual se ubique el observador. De allí que no está de más hacer
un breve repaso sobre el nuestro. Empecemos por el que nos compete como
operadores del derecho.
3.
El contexto jurídico.
Mucho se ha escrito sobre la íntima relación que
tiene el derecho con la violencia pero en lo que aquí respecta, solo diré que el
sistema jurídico jurídico-normativo tiene un rol central y constitutivo en la
individualización de la violencia. En líneas generales, nosotros identificamos al
término violencia con aquellas conductas que en determinado momento histórico
fueran identificadas por el sistema normativo, ya sea prohibiéndolas o
imputándole una consecuencia jurídica.
Partiendo de esta premisa, con errores propios de
toda generalización, podríamos decir que desde la aparición del Estado de
Derecho pueden observarse diferentes momentos en relación a lo que sistema jurídico
ha identificado como violencia.
Un primer momento, se asocia la violencia a la
fuerza física o amenazas sobre el cuerpo.
Luego le sobrevino un segundo momento, que
podríamos presentar como un refinamiento del primero, el cual se produce cuando
distintas disciplinas auxiliares del derecho comenzaran a observar que existe
otra forma de manifestación de la violencia que se expresa más “sobre el alma
más que sobre el cuerpo”[10]. En dicho periodo, que
podríamos ubicar a mediados y fines del siglo XX, comienza legislarse para la
erradicación no solo de la violencia física, sino también psíquica. Comienza a
hablarse de la discriminación, del mobbing o acoso psicológico en el mundo del
trabajo y del derecho del trabajo.
Si bien podríamos decir que se tratan de dos etapas
diferentes del sistema normativo, ambas tienen en común una concepción binaria[11],
negativa[12],
subjetiva e individualista[13]
de la violencia.
Seguramente quienes no están convencidos de que la
hiperconectividad con el trabajo es una manifestación de violencia
contemporánea, se sentirán identificados con esa forma de comprender a la violencia.
Sin embargo el sistema normativo ha seguido
evolucionado y hace ya varios años identifica como violencia no solo a aquellos
comportamientos individuales de agresión física, verbal o psíquica que quieren
imponer relaciones de dominio sobre otros sujetos, sino también otras prácticas o comportamientos que ponen en
evidencia cierta violencia sistémica. Una violencia que no es subjetiva, es
decir no está motivada en la intención de las personas, sino que es objetiva y
se encuentra inserta en la estructura social, invisibilizadas por el habitus,
la costumbre, los esterotipos sociales. Una violencia que se expresa en esa
discriminación estructural de la que hablan diferentes disciplinas con
perspectiva de género. Una violencia positiva, que no solo reprime sino que produce
subjetividades. Una forma de violencia que no se basa en la dominación o
expulsión de lo diferente, de lo extraño; sino en su igualación, en el
desconocimiento de las diferencias para de esa manera olvidar las distintas
ventajas o desventajas que el mismo sistema social genera afectando el Derecho
Fundamental a la igualdad de oportunidades. Este cambio de perspectiva en el
análisis de la violencia nos indica que para definirla es indispensable
entender el contexto no solo jurídico sino también social.
Lo expuesto se hace manifiesto cuando analizamos la
legislación que busca erradicar la violencia por género y resulta sustancial
para entender de qué hablamos cuando hablamos de violencia contemporánea.
4.
La vida en el enjambre digital.
El contexto social que nos presenta esta sociedad
hiperconectada parece abrumador. ¿Cuantas veces miramos el celular al día?
¿Cuánto tiempo pasamos interactuando a través de él? ¿No tenemos cierta
sensación parecida a la culpa cuando no ingresamos a un zoom, o no participamos
de una red social? ¿No tenemos la sensación que nos estamos perdiendo algo?[14] ¿Qué
opinión tenemos de las personas que no responden enseguida nuestros llamados o
mensajes?
Tim Wu,
especialista en la neutralidad de internet y autor de "TheAttention Merchants: The Epic
Scramble to Get Inside Our Heads" (Los comerciantes de la
atención, la lucha épica por entrar en nuestras cabezas, 2016), sostiene que
estamos en presencia de una “economía de la atención”.
Sean Parker,
cofundador de Facebook, declaró que la manera en el que se construyeron algunas
aplicaciones (como Facebook) se basó en fundamentos psicológicos: “Pensamos en
cómo podemos consumir la mayor parte de tu tiempo y captar tu atención en la
medida de lo posible. Eso significa darte un poco de dopamina de vez en cuando
porque alguien hizo clic en 'Me gusta' o comentó en una foto que
publicaste". "Explotamos una
vulnerabilidad de la psicología humana" dijo el empresario.[15]
Vivimos dentro
de un infoesfera[16],
un sistema de estímulos diseñados para captar la atención de las personas. Frente a este panorama cabe
preguntarse: ¿Qué papel juega la hiperconectividad en el mundo del trabajo?
Cada vez más comunidades de
trabajo utilizan dicha hiperconectividad como pieza central para el desarrollo
de sus objetivos. Es más, el contexto social que estamos atravesando parece
indicarnos que la mayoría de las organizaciones así lo harán. La pandemia nos
ha dado un anticipo de ello. Este presente, anticipo del porvenir, expone un
nuevo estereotipo de “buen” trabajador o trabajadora, disponible, on line 24x7, que tiene capacidad de adaptación, de
autogestión, que puede asumir ciertos costos para ganarse la vida. En el ámbito de
producción y servicios, hace tiempo que se viene hablando de que las empresas
de hoy requieren un trabajador con movilidad (capacidad para poder moverse),
ubicuidad (calidad de ubicuo, omnipresencia) y disponibilidad (calidad de
disponible) full time (full life, dicen en algunos sitios) siempre dispuesto a
conectarse y trabajar. Una concepción de una nueva disponibilidad que se resume
el acrónimo ATAWAD (AnyTime, AnyWhere, AnyDevice), o “mobiquité” terminología
con la que el francés Xavier Dalloz resumió esas cualidades modernas[17].
5. La violencia contemporánea: la violencia positiva.
En el contexto
descripto parece difícil que las personas que trabajan puedan ejercer
libremente su derecho a la desconexión. A la histórica situación de
vulnerabilidad y asimetría en la que se encuentran las personas que trabajan
por cuenta ajena, debe adicionarse las prácticas sociales que nos presentan un
nuevo ideal de “buen” trabajador o “buena” trabajadora que se acerca muchísimo
a aquella sociedad del cansancio o rendimiento descripta por Byung-Chul Han.
Este autor
sostiene que actualmente nos encontramos transitando el cambio hacia un nuevo
modelo de sociedad donde la interiorización de la violencia se profundiza. La
violencia es un fenómeno proteico que cambia de forma pero no desaparece, sino
que evoluciona “de visible a invisible, de frontal en viral, de directa en
mediada, de real en virtual, de física en psíquica, de negativa en positiva…”[18].
Para el filósofo
germano-coreano en nuestra sociedad contemporánea denominada sociedad del cansancio o sociedad de rendimiento, el ejercicio de
la violencia es institucionalizado a través las prácticas sociales y dispositivos
discursivos que generan que el dominio no se exprese de un sujeto hacia otro,
sino a través de las propias exigencias que este sujeto se autoimpone para
cumplir con las expectativas sociales. Hay una cita a la que constantemente se
recurre por ser muy ilustrativa:
“El sujeto de
rendimiento está libre de un dominio externo que lo obligue a trabajar o
incluso lo explote. Es dueño y soberano de sí mismo. De esta manera, no está
sometido a nadie, mejor dicho solo a sí mismo. En este sentido, se diferencia
del sujeto de obediencia. La supresión de un dominio externo no conduce hacia
la libertad, más bien hace que la libertad y coacción coincidan. Así el sujeto
de rendimiento se abandona a la libertad obligada o la libre obligación de
maximizar el rendimiento. El exceso de trabajo y rendimiento se agudiza y se
convierte en autoexplotación. Esta es mucho más eficaz que la explotación por
otros, pues va acompañada de un sentimiento de libertad. El explotador es al
mismo tiempo el explotado”[19]
La
violencia de la hiperconectividad que algunos autores identifican como una
instancia de sociabilización forzada[20]
es una expresión de este tipo de violencia de la positividad.
6. El convenio 190 de la OIT. De lo violento a lo
inaceptable.
El
convenio 190 de la OIT ha cambiado el eje de muchas discusiones al conceptualizar
a la violencia en el mundo del trabajo como “un conjunto de comportamientos y
prácticas inaceptables…que causen o sean susceptibles de causar, un daño
físico, psicológico, sexual o económico” y entenderla como un riesgo
psicosocial.
Ello
no es novedoso para nuestra realidad nacional. Como sostuviera en otra
oportunidad[21],
en los últimos años en nuestro país se ha venido desarrollando a nivel
jurisprudencial y doctrinal[22]
una tendencia que admite junto a los riesgos laborales clásicos - ergonomía,
seguridad e higiene- la existencia de los factores de riesgo psicosocial
derivados de las nuevas formas de organización del trabajo[23].
Se trata de riesgos que se generan como consecuencia de nuestra actividad
social y se trasladan al mundo del trabajo.
La
violencia analizada desde una perspectiva estructural y transversal es el mayor
exponente de esta problemática y la utilización de las TICs tiene un papel
estelar. No es casualidad que en la Reunión de Expertos de la OIT del año 2016,
se destacaba que el instrumento o los instrumentos que aborden la problemática
de la violencia y acoso en el mundo del
trabajo deberían ser lo suficientemente flexibles para poder abordar las diferentes formas de violencia que
se manifiestan y “responder asimismo a
los nuevos riesgos y desafíos que pueden conducir a la violencia y acoso en el
mundo del trabajo, como los que surgen como consecuencia de la evolución de las
modalidades de trabajo y de la tecnología”[24].
Frente
al “exceso de positividad” que resulta de la necesidad sistémica de nuestro
modo de organización social, donde la “superproducción, superrendimiento o
supercomunicación”[25] son el eje del
sistema, la hiperconectividad con el trabajo debe ser considerada como un
factor de riesgo indudablemente.
La hiperconectividad
nos expone a una nueva forma de vincularnos socialmente
que tiene sus ventajas y desventajas. Entre estas últimas, vimos que se
encuentran la afectación de diversos DDFF de las personas que trabajan y como
sociedad no podemos hacernos los desentendidos de ello. Un empleador que se
beneficia de ello mucho menos. Dicho comportamiento en la era de la información
es inaceptable, es decir, es un acto de violencia en los términos del art. 1
del Convenio 190.
7. ¿El antídoto está en el veneno?[26]
El desafío que se
presenta es cómo evitar que este tipo de prácticas que hemos naturalizado, terminen
afectando los Derechos Fundamentales de las personas que trabajan.
Hay quienes
sostienen que la respuesta está en la misma tecnología, y que por ello el
sistema normativo debe obligar a los empleadores a programar sus sistemas para
que anule el envió de mensajes en determinados horarios como realizaran algunas
experiencias europeas.
Entiendo que
ello es necesario sí, pero también insuficiente.
Como se dijo
anteriormente la hiperconectividad es una forma de vincularnos y puede
expresarse por cualquier medio: Un correo -a la cuenta corporativa o personal-,
un whatsapp, un llamado –también al teléfono corporativo o personal-, etc. Puede
inclusive que en ocasiones esa comunicación sea propiciada por el mismo
dependiente que quiere demostrar su compromiso con el trabajo. Algo propio de
aquella referida positividad.
¿Cuál es entonces el antídoto para el virus de
hiperconectividad? Virus de la información, de palabra, de los excesos.
Entiendo que el antídoto no está en el veneno, sino en
los anticuerpos. Y ya existen anticuerpos jurídicos para este tipo de violencia
sistémica o estructural.
El Convenio 190
y su recomendación, constituye un instrumento diseñado especialmente para el
tratamiento de este tipo de expresiones de violencia extremadamente sutiles,
invisibilizadas por las prácticas sociales y la cultura. Por ello justamente establece
un cúmulo de obligaciones en cabeza de los empleadores a fin de desnaturalizar ciertas
prácticas que tendemos a ver como normales o naturales, inclusive como
deseables, pero que producen ciertos efectos perniciosos.
En este sentido,
el art. 9 de dicho convenio establece que los empleadores deben “identificar los peligros y evaluar los
riesgos… adoptar medidas para prevenir y controlar dichos peligros y riesgos”,
así como “proporcionar a los
trabajadores y otras personas concernidas, en forma accesible, según proceda,
información y capacitación acerca de los peligros y riesgos de violencia y
acoso identificados, y sobre las medidas de prevención y protección
correspondientes…”. Este tipo de acciones son indispensables para evitar
que las personas que trabajan incurran en usos abusivos de las TICs.
Identificar, adoptar
medidas, controlar, informar, capacitar, visibilizar, es el conjunto de esfuerzos
sistemáticos, planificados y proactivos[27]
conocidos como buenas prácticas empresariales que deben realizar los
empleadores para la generación de ambientes de trabajo saludables que propicien
el trabajo digno conforme lo indica nuestra Constitución Nacional.
Ese parece ser
el camino que deberíamos seguir para llenar de contenido y hacer efectivo el
tan declamado “derecho a la desconexión”. De otra manera los mandatos sociales,
los estereotipos y las necesidades seguirán imponiéndose al sistema jurídico y
los DDFF de las personas que trabajan no serán más que piezas literarias
citadas y recitadas en esas comunidades textuales a las que pertenecemos los
operadores jurídicos.
[1] Ya sea por el efecto simbólico que implican las
enunciaciones normativas, ya sea porque es necesario establecer pautas
concretas de conductas.
[2] Ver clase abierta sobre Derecho
a la desconexión. Andrea Franconi y Oscar Benítez con aportes de Diego Ledesma
Iturbe, Roberto Battaglia, Damian Bes, Agostina Lacase, Mario Elffman y la
presencia de Andrea García Vior, Aníbal Cuadrado y Raul Horacio Ojeda.
Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=ZzIXXO9AqEs&t=2772s
[3] ARAGÜEZ
VALENZUELA, Lucia, El impacto de las tecnologías de la información y de la
comunicación en el tiempo de trabajo: una especial referencia a la desconexión
digital, en Miranda Boto, Jose Maria (Director), El Derecho del Trabajo español
ante el Tribunal de Justicia: problemas y soluciones, Madrid, 2018, pp. 393.
[4] MELLA MENDEZ,
Lourdes, Nuevas tecnologías y nuevos retos para la conciliación y la salud de
los trabajadores, en Trabajo y derecho, Madrid, 2016, Nº 16, pp. 32-33
[5] Tal es lo que
se evidencia que el informe de 2019 de la Comisión Mundial sobre el Futuro del
Trabajo: Trabajar para un futuro prometedor, OIT, 2019, disponible el
www.ilo.org.
[6] CASTELLS,
Manuel, La sociedad red: una visión global, Madrid, 2006.
[7] HAN, Byung- Chul, En el
enjambre, Barcelona, 2014.
[8] Esa convivencia era la que querían reflejar los
primeros defensores del derecho a la desconexión digital. Esa convivencia es la
que hizo evidente el Covid-19 y el aislamiento.
[9] Informe Violencia
y Salud Pública, OMS.
[10] BONNOT DE MABLY, Gabriel, "De la legislación o los principios de las leyes" (Paris, 1789,
T. IX) pg. 36, expresión que se ha hecho emblemática de la sociedad
disciplinaria gracias a la cita de Michel FOUCAULT en Vigilar y castigar,
(Buenos Aires, 2015) pg. 26.
[11] Binaria porque separa de forma tajante lo permitido de
lo prohibido. Sin duda la violencia se encuentra dentro de los comportamientos
prohibidos. Los demás actos no enrolados en dicha categorías se encuentran
permitidos, siempre y cuando no dañen un tercero. Como podrán observar esta
forma de entender a la violencia se encuentra íntimamente ligada con el
principio de clausura y el art. 19 de la Constitución Nacional y la vida
privada.
[12] Negativa en doble sentido, primero porque la violencia
será mal vista. Es algo repudiado socialmente. Segundo porque está destinada a
expulsar a lo distinto y normalizar a la diferente.
[13] Subjetiva e individualista porque hace hincapié y
otorga relevancia a la intención del sujeto que propicia el acto violento.
[14] Sindrome de
Fomo, es el término que se utiliza para explicar este fenómeno.
[15] Qué es la
"economía de la atención" y por qué tu smartphone te hace parte de
ella, Redacción BBC News Mundo, en https://www.bbc.com/mundo/noticias-45509092, consultado
20/09/2020
[16] BERARDI,
Franco, Fenomenología del Fin. Sensibilidad y Mutación conectiva, (Buenos
Aires, 2017) pg. 48
[17] ARESE, César,
El Futuro del Trabajo, una mirada desde Latino América y el Caribe, Centro de
Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad Nacional
de Córdoba, 2019, pg. 14
[18] HAN, Byung- Chul, Topología de
la violencia, Ed. Herder, 2016, Barcelona, pg. 9
[19] HAN,
Buyng-Chul, La sociedad del cansancio, Barcelona, 2017, pgs. 30 y 31
[20] BERARDI,
Franco, Fenomenología del Fin. Ob. Cit.
[21] COVID, aislamiento e hiperconectividad,
publicado en RC D 1668/2020, disponible también en https://oscarebenitez.blogspot.com/2020/05/covid-aislamiento-e-hiperconectividad.html
[22] LIVELLARA, Carlos Alberto, El deber de prevención del empleador respecto
de los riesgos psicosociales derivados del trabajo, RC D 2463/2012.
[23] RODRÍGUEZ COPÉ, María Luisa, Prácticas
de empresa sobre la prevención del acoso, en Acoso moral en el trabajo, CORREA CARRASCO, Manuel (Coordinador),
Navarra, 2006, p. 121
[24] OIT, 2016:
Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el
mundo del trabajo, Ginebra, 2016, pg. 45
[25] HAN,
Buyng-Chul, La sociedad del cansancio, ob. Cit., pg. 21
[26] Frase inspirada en un texto de
Abril Bajura (Hashtag de Cuarentena) aún no publicado.
[27] CARRASCO
GONZALEZ, Ana Maria; DE LA CORTE, Cecilia; LEON RUBIO, Jose Maria, “Engagement:
Un recurso para optimizar la salud psicosocial en las organizaciones y prevenir
el Burnout y el Estrés laboral”, publicado en Revista Digital de Salud y
Seguridad en el trabajo, N° 1, 2010, pgs. 1/22.
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