Barlow vs Gelman. Brevísimo ensayo sobre discursos subyacentes en los operadores jurídicos y el derecho del trabajo, por Oscar Benitez

La virtualización y la digitalización comportan cada vez más la desaparición de lo real, que se hace perceptible sobre todo en la resistencia que presenta.

Byung-Chul Han, Topología de la violencia

El  pasado, presente y futuro del entorno digital y su regulación jurídica parece transcurrir en la dialéctica entre dos declaraciones. La Declaración de Independencia del Ciberespacio de John Perry Barlow, de 1996, y Declaración de los Derechos Humanos en el Ciberespacio de Robert B. Gelman, de 1998. 

La primera se trata de un texto “libertario”, en donde se sostiene que los Estados no tienen derecho a intervenir con sus leyes: “En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No sois bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el lugar donde nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos tenerlo, así que me dirijo a vosotros sin mas autoridad que aquella con la que la libertad siempre habla…” Es que para Barlow, el ciberespacio era un nuevo mundo, repleto de oportunidades, ideal para el establecimiento de un nuevo contrato social: “Estamos creando un mundo en el que todos pueden entrar, sin privilegios o prejuicios debidos a la raza, el poder económico, la fuerza militar, o el lugar de nacimiento. Estamos creando un mundo donde cualquiera, en cualquier sitio, puede expresar sus creencias, sin importar lo singulares que sean, sin miedo a ser coaccionado al silencio o el conformismo…”. Es importante entender el contexto en el cual se expresa esta Declaración: el día posterior a la  sanción de una ley que buscaba regular las telecomunicaciones -Communications Decency Act- en Estados Unidos. Es decir se trató de un acto reactivo, frente a una nueva regulación estatal.

Por otro lado, el texto de Gelman, publicado posteriormente (12 de noviembre de 1998) coincidente con el 50º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, tiene otra impronta garantista. Para Gelman: “antes de que surja un poder constituyente de los ciberciudadanos, que es lo deseable, es indispensable proclamar la moral constituyente de los Derechos Humanos, también en el ciberespacio y trabajar para que los seres humanos y los Estados, a ser posible en el marco de Naciones Unidas, den un giro a la situación que se vive en el mundo de hoy y realicen los más bellos ideales de la humanidad”. Es que para él, debemos ser “conscientes de que nos hallamos sometidos a restricciones interesadas del libre flujo de la información, que a los más desfavorecidos les supone, incluso, la negación de su condición de ciberciudadanos, con el consiguiente atentado a la dignidad de las personas que más requieren de su protección y defensa…”. Por ello, además de expresiones declarativas, dicho instrumento contenía una proclama de una serie de derechos como: La información como bien jurídico autónomo, la eliminación de la brecha digital, la igualdad de oportunidades en la producción y difusión de información, el equilibrio entre propiedad intelectual y libre flujo de la información, la prohibición de monopolios y oligopolios de información, entre otros. Parece que Gelman era consciente que cuando el Estado no interviene, la libertad y la igualdad no están garantizadas.

Otras importantes declaraciones importantes devinieron, pero tomó estas dos porque entiendo que pueden representar dos discursos que recurrentemente se presentan a la hora de hablarse sobre la regulación de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs) e Inteligencia Artificial (IT): Abstencionismo o intervención, líneas de pensamientos en constante tensión a la que los operadores jurídicos estamos acostumbrados. 

Al día de hoy Barlow parece ir ganando la parada. Al menos hasta la actualidad en nuestra realidad nacional.

En primer lugar por la falta de regulación específica en la materia. Adviértase cómo a pesar que unos de los debates de actualidad gira en torno a la regulación de la inteligencia artificial y los datos personales -el cual ha encontrado su lugar incluso en el ámbito parlamentario-, es muy escasa la legislación que se ocupa de las problemáticas que nos genera el entorno digital. Incluso nuestra ley de datos personales, punto neurálgico en la materia, data del año 2000 y está dirigida, particularmente, a quienes llevan registros o bancos de datos destinados a dar informe, no ha logrado ser actualizada a pesar de los reiterados intentos de reformas.

En segundo lugar, por la influencia que el texto de Barlow aún tiene en ciertos sistemas de creencias. En este punto es interesante detenerse en cómo Barlow justifica la imposibilidad o de regulación de las conductas del Ciberespacio por parte de los Estados. Sostiene el activista: 

“..Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Se basan en la materia. Aquí no hay materia. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así que, a diferencia de vosotros, no podemos obtener orden por coacción física…”

La consideración del ciberespacio como un mundo inmaterial, diferente al físico, donde existen otras reglas, nos ha llevado a la creencia de entender al mundo virtual como un mundo diferente del mundo real. Y porqué no, el mundo virtual como un mundo asociado a la ficción.

Dicha concepción parece subyacer en el inconsciente colectivo hasta nuestros días, y es necesario hablar de ella, para ponerla en crisis. Primero porque es sesgada, ya que el mundo virtual depende del mundo físico. Monitores, servidores, fibra óptica, satélites y trabajadores de las empresas tecnológicas pueden dar testimonio de ello. Segundo porque dicha creencia, ha generado distintas consecuencias. Por un lado, que la afectación de  DDFF a través del ciberespacio, no sea valorada de la misma manera que si sucediera en el espacio físico. No es casualidad que los primeros textos jurídicos que hicieron referencia al derecho a la desconexión digital, buscaban sobre todo, visibilizar el trabajo invisibilizado a través de las TICs: Si enviar un mail es trabajar. Es como si el trabajo telemático, fuera un trabajo de segunda. Por otro lado, en lo que respecta a la práctica forense, puede observarse una tendencia a desconfiar de la prueba digital, con la exigencia de mayores requisitos para acreditar su autenticidad que para la prueba tradicional. Tanto en lo que respecta a otorgarle valor, como a su producción.

Es hora que los operadores jurídicos, comencemos a hacer lugar al discurso de German. Especialmente quienes nos dedicamos al mundo del trabajo, a quienes la experiencia nos indica que en ciertos casos, cuando el Derecho no interviene con normas de orden público, son las reglas del mercado las que marcan el rumbo. Por ello, la encrucijada no es abstencionismo o intervención, sino economía o derecho, fuerza o poder, barbarie o civilización. Es hora que comencemos a demandar la reglamentación de Derechos Digitales de actualidad, tanto al Estado como a los sujetos de la negociación colectiva. Que las empresas establezcan reglamentación con participación y/o representación de las personas que trabajan. Que quienes abogan y juzgan, perdamos esa tradicional resistencia a lo novedoso, y comprendamos que lo que sucede en el entorno digital, puede ser tan real como todo lo que sucede en nuestra mente y cuerpo. Es hora que comencemos a hablar de Derechos Digitales en el mundo del Trabajo.